[이해상반행위]-미성년자에 대한 이해상반행위
미성년자에 대한 이해상반행위
1. 이해상반행위
민법 제921조에서는 "친권자와 그 子 사이에 이해상반되는 행위를 하거나 친권자가 그 친권에 복종하는 수인의 子 사이에 이해상반되는 행위를 함에는 친권자는 법원에 그 子 또는 그 子 일방의 특별대리인을 선임을 청구하여 그 특별대리인과 친권자 사이에 법률행위를 하여야 한다"라고 규정하고 있다. 이는 미성년자는 단독으로 유효한 법률행위를 할 수 없고 원칙적으로 법정대리인인 친권자 또는 후견인의 동의를 얻거나 법정대리인이 미성년자를 대리하여 법률행위를 하는데 반하여 친권을 행사하는 부모와 친권에 복종하는 미성년자 사이에 이해관계가 충돌하는 경우에는 친권자의 동의권 또는 대리권 행사의 공정성을 기할 수 없으므로 이런 경우에 특별대리인을 선임하도록 한 것이다.
이해상반행위라 함은 친권자에게는 이익이 되고 그 子에게는 불이익이 되는 행위(반대의 경우는 해당되지 않음), 子들간에 있어서 일방에게는 이익이 되고 타방에게는 해가 되는 행위를 말한다. 이러한 이해상반행위는 행위의 객관적 성질상 친권자와 그 자(子) 사이 또는 친권에 복종하는 수인의 자(子) 사이에 이해의 대립이 생길 우려가 있는 행위를 가리키는 것으로, 친권자의 의도나 그 행위의 결과 실제로 이해의 대립이 생겼는지의 여부는 묻지 않는다. 따라서 친권자인 모(母)가 자신이 대표이사로 있는 주식회사의 채무 담보를 위하여 자신과 미성년자인 자(子)의 공유재산에 대하여 자의 법정대리인 겸 본인의 자격으로 근저당권을 설정한 행위는, 친권자가 채무자 회사의 대표이사로서 그 주식의 66%를 소유하는 대주주이고 미성년인 자에게는 불이익만을 주는 것이라는 점을 감안하더라도, 그 행위의 객관적 성질상 채무자 회사의 채무를 담보하기 위한 것에 불과하므로 친권자와 그 자(子) 사이에 이해의 대립이 생길 우려가 있는 이해상반행위라 고 볼 수 없다.
2. 이해상반행위의 의미
* 민법 제921조의 이해상반행위란 행위의 객관적 성질상 친권자와 그 자 사이 또는 친권에 복종하는 수인의 자 사이에 이해의 대립이 생길 우려가 있는 행위를 가리키는 것으로서, 친권자의 의도나 그 행위의 결과 실제로 이해의 대립이 생겼는지의 여부는 묻지 않는다(대판96다10270). 법정대리인인 친권자와 그 자 사이의 이해상반의 유무는 전적으로 그 행위 자체를 객관적으로 관찰하여 판단하여야 할 것이지 그 행위의 동기나 연유를 고려하여 판단하여야 할 것은 아니다(대판2001다65960). 통설의 입장도 같다.
* 그러나 이해상반행위인지의 여부가 명백하지 않더라도 당사자가 특별대리인의 선임을 청구하여 왔다면 이를 거부할 것은 아니고 인용하는 것이 옳다고 할 것이다. 그에 따라 선임된 특별대리인이 한 행위는 후에 이해상반행위가 아닌 것으로 판명되더라도 무권대리행위로 되는 것이라고는 할 수 없다(실무제요).
* 미성년자에게 이익만을 주는 행위(대판81다649), 친권자에게는 불이익이 되고 子에게는 이익이 되는 경우는 이해상반행위라고 할 수 없다.
○ 법정대리인인 친권자가 부동산을 매수하여 이를 그 자에게 증여하는 행위는 미성년자인 자에게 이익만을 주는 행위이므로 친권자와 자 사이의 이해상반행위에 속하지 아니하고, 또 자기계약이지만 유효하다(대판81다649).
○ 친권자와 미성년인 자가 법률행위의 양당사자로 대립하는 경우뿐만 아니라 널리 친권자에게는 이익이 되고 미성년인 자에게는 불리한 경우에 민법 제921조의 적용이 있다고 해석한다(대판71다113, 대판75다2345). 외형상 단순한 법정대리권의 행사로 보이는 경우라도, 예컨대 친권자가 제3자로부터 금원을 차용하면서 미성년자인 子의 재산을 담보로 제공하는 것(대판71다1113), 친권자가 그 친권에 복종하는 미성년자의 일방을 위하여 다른 미성년자 소유의 부동산에 저당권을 설정하는 것(대판75다2340) 등은 이해상반행위에 해당한다.
* 또, 판례는 민 제921조 2항의 친권에 복종하는 수인의 子 사이의 이해상반되는 행위의 의미에 관하여 ‘수인의 자’가 모두 미성년자인 경우에만 해당한다고 해석하고 있으므로 미성년인 자와 성년인 자간의 이해상반행위를 대리하는 경우에는 특별대리인의 선임을 요하지 않는다(대판88다카28044).
* 친권자의 근친과 미성년자의 이해상반행위 : 판례는 "미성년자의 친권자인 母가 자기 오빠의 제3자에 대한 채무의 담보로 미성년자 소유의 부동산에 근저당권을 설정하는 행위는 채무자를 위한 것으로서 미성년자에게는 불이익만을 주는 것이라고 하더라도, 민법 제921조 제1항에 규정된 '법정대리인인 친권자와 그 자 사이에 이해상반되는 행위'라고 볼 수는 없다(대판91다32466)"고 하는데, 그 결론에는 다소 의문이 든다.
* 친권자인 부모 중 일방과 미성년자인 자의 이해가 상반하는 경우의 취급에 관하여는 견해가 나뉜다. 이해가 상반되지 아니하는 다른 친권자가 미성년자인 자를 대리할 것이고 특별대리인의 선임은 불필요하다는 설(타방친권자단독대리설), 미성년자인 자를 위한 특별대리인을 선임하여야 하고 그 특별대리인이 미성년자인 자를 단독으로 대리하여 친권자와 법률행위를 할 수 있다는 설(특별대리인단독대리설), 특별대리인을 선임하여야 하지만 그 특별대리인은 단독으로 미성년자인 자를 대리할 수 없고 타방의 친권자와 공동으로 대리권을 행사하여야 한다는 설(공동대리설)등이 있다. 제2설이 타당하다고 할 것이다.
* 미성년자에게 불이익한 행위이더라도 친권자와 그 미성년인 子 사이에 이해가 대립하지 않으면 이해상반행위가 아니다.
▲ 친권자인 母가 자신이 대표이사로 있는 주식회사의 채무 담보를 위하여 자신과 미성년인 자(자)의 공유재산에 대하여 자의 법정대리인 겸 본인의 자격으로 근저당권을 설정한 행위는, 친권자가 채무자 회사의 대표이사로서 그 주식의 66%를 소유하는 대주주이고 미성년인 자에게는 불이익만을 주는 것이라는 점을 감안하더라도, 그 행위의 객관적 성질상 채무자 회사의 채무를 담보하기 위한 것에 불과하므로 친권자와 그 자 사이에 이해의 대립이 생길 우려가 있는 이해상반행위라고 볼 수 없다.(대판96다10270).
3. 이해상반행위의 유형
실무상 이해상반행위에는 ㉠ 친권자가 금전을 차입함에 있어 미성년자인 子를 연대채무자로 하고 子 소유 부동산에 저당권을 설정하는 경우가 있고 ㉡ 친권자의 친권에 복종하는 수인의 子를 대리하여 유산분할을 하는 경우와 같이 미성년자 일방을 위해서는 이익이 되고 다른 미성년자를 위해서는 불이익이 되는 쌍방대리형의 이해상반행위가 있으며, ㉢ 제3자의 채무에 친권자와 미성년자인 자의 공유 부동산을 담보로 제공하는 경우 이와 같은 제3자와의 이행상반행위가 있는데, ㉠과 ㉡의 경우 이해상반행위가 된다는 데에 이견이 없으나 ㉢의 경우에는 종전에는 이해상반행위가 아니라고 판단하였으나 1985년 이후에는 이행상반행위로 보고 있다.
이에 대한 대법원 판례로써, 친권자의 자금 차입에 미성년자인 子 소유 부동산에 근저당권을 설정한 경우(대법원 1971.7.27. 선고 71다1113 판결), 친권자가 미성년자인 子(A)를 위한 금원 차입에 미성년자인 子(B) 소유 부동산에 근저당권을 설정하는 경우(대법원 1976.3.9.선고 75다2340 판결)에는 이해상반행위로 인정되고 있으나 친권자 본인의 채무가 아닌 타인채무에 친권자로서 子를 대리하여 보증(내지 담보제공)을 하는 경우에는 이해상반행위에 해당되지 않는다 할 것이다.
1) 이해상반행위의 전형적인 경우는, 법정대리인인 친권자 또는 후견인이 법률행위의 일방 당사자가 되고 미성년자인 자 또는 피후견인이 타방 당사자로 되는 법률행위이다. 주로 계약이겠으나, 상대방 있는 단독행위도 이해상반행위가 된다. 합명회사를 설립하는 것과 같은 합동행위에 관하여는 견해가 나뉠 수 있으나 역시 이해상반행위에 해당한다고 보아야 할 것이다. 어음의 공동발행도 이해상반행위이다(대판70다2916).
2) 상속포기 : 상속포기도 상대방 없는 단독행위이기는 하나 이해상반행위에 해당한다. 다만, 미성년자와 법정대리인을 포함하여 공동상속인 전원이 일괄하여 상속포기를 하는 경우에는 특별대리인의 선임을 요하지 않는 것으로 취급하고 있다.
3) 상속재산 분할협의 : 상속재산에 대하여 그 소유의 범위를 정하는 내용의 상속재산분할 협의는 민법 제921조 소정의 이해상반되는 행위에 해당하므로 친권자가 미성년자들의 특별대리인을 선임하지 아니하고서 한 상속재산분할의 협의는 무효이다(대판85므80).
4) 기타 사례
▲ 친권자인 모가 자신이 연대보증한 채무의 담보로 자신과 자의 공유인 토지 중 자의 공유지분에 관하여 법정대리인의 자격으로 근저당권설정계약을 체결한 행위는 민법 제921조 제1항 소정의 '이해상반행위'에 해당하여 무효이다(대판 2001다65960).
△ 법정대리인인 친권자가 부동산을 미성년자인 자에게 명의신탁하는 행위는 친권자와 사이에 이해상반되는 행위에 속한다고 볼 수 없으므로, 이를 특별대리인에 의하여 하지 아니하였다고 하여 무효라고 볼 수 없다(대판97다4005).
4. 특별대리인
○ 母와 미성년자인 여러명의 자녀 사이에 상속재산분할협의를 하게 되는 경우에는 미성년자 각자마다 특별대리인을 선임하여 그 각 특별대리인이 각 미성년자를 대리하여 상속재산분할의 협의를 하여야 하고, 만약 특별대리인 1인이 여러명의 미성년자를 대리하여 상속재산분할협의를 하였다면 이는 민법 제921조에 위반된 것으로서 이러한 대리행위에 의하여 성립된 상속재산분할협의는 피대리자의 전원에 의한 추인이 없는 한 무효이다(대판94다6680).
○ 父가 사망한 후 母는 한정승인을 하고 여러명의 자녀들은 상속포기를 하는 경우에, 母와 자녀들간에 이해상반행위가 되므로 자녀들을 위한 특별대리인선임을 하여야 한다. 이때에 여러명의 자녀간에는 이해의 충돌이 없다(공평하게 모두 포기하는 것이므로). 이경우에도 각 자녀별로 특별대리인을 1인씩 선임하여야 하는가?
5. 민사소송법 제58조의 소송상 특별대리인과의 관계
* 이해상반행위에 대하여 친권자에게 대리권이 인정되지 않는다는 것은 말하자면 문제된 법률관계에 관하여는 친권자가 없는 것과 마찬기지 결과가 된다. 친권자가 없다면 후견이 개시되어야 하는 것이지만 민법 제921조에 따라 후견에 의할 것이 아니라 특별대리인을 선임하여 해결하도록 한 것이다.
* 그런데, 민사소송법 제62조는 "법정대리인이 없거나 법정대리인이 대리권을 행사할 수 없는 경우에 그 미성년자를 상대로 소송을 제기하거나, 그 미성년자가 소송을 제기하고자 하면 특별대리인을 선임하여야 한다"고 규정하고 있다. 이 민사소송법 제62조와 민법 제921조의 관계가 문제된다. 일반적으로는 대리할 행위가 소송행위일 때에는 민사소송법 제62조의 특별대리인선임청구로, 대리할 행위가 소송행위 이외의 법률행위인 때에는 민법 제921조의 특별대리인선임청구로 취급하여야 할 것이다.
<問> 양자간에 어떤 실질적 차이가 있는가?
6. 관련문제
* 특별대리인은 이해가 상반되는 특정의 법률행위에 관하여 개별적으로 선임되어야 한다. 따라서 특별대리인선임신청서에는 선임되는 특별대리인이 처리할 법률행위를 특정하여 적시하여야 하고 법원도 그 선임 심판시에 특별대리인이 처리할 법률행위를 특정하여 이를 심판의 주문에 표시하는 것이 원칙이며, 특별대리인에게 미성년자가 하여야 할 법률행위를 무엇이든지 처리할 수 있도록 포괄적으로 권한을 수여하는 심판을 할 수는 없다(대판96다1139).
* 법원이 특별대리인 선임 심판을 함에 있어서 그 주문에 특별대리인이 처리할 법률행위를 적시하지 아니한 채 단지 특정인을 미성년자를 위한 특별대리인으로 선임한다는 내용만 기재하는 것은 바람직하지 아니한 것이나, 이러한 내용의 심판이 있는 경우에도 그 특별대리인의 권한은 그 사건 선임신청서에서 신청의 원인으로 적시한 특정의 법률행위에 한정되는 것이며 그 밖의 다른 법률행위에 대하여는 그 처리 권한이 없다(대판96다1139).
