1. 의의 및 성질
가. 의 의
친생자관계존부확인의 소는 민법 제865조 의 규정에 의하여 제기하는 소를 말한다. 즉, 법원에 의한 부의 결정(민법 제845조), 자의 친생부인(민법 제846조, 민법 제848조, 민법 제850조, 민법 제851조), 인지에 대한 이의(민법 제862조), 인지청구(민법 제863조) 및 인지의 무효에 해당하지 아니하는 다른 사유를 원인으로 하여 친생자관계의 존재 또는 부존재의 확인을 구하는 소이다. 실무례를 보면, 친생자 아닌 자를 호적상 친생자로 출생신고를 한 후 이를 바로잡고자 하는 경우가 압도적인 것 같다.
나. 다른 소와의 관계
(1) 인지의 무효나 인지에 대한 이의는 인지신고에 의하여 발생된 신분관계를 부정하기 위한 것이므로 인지신고에 의하지 아니하고 출생신고에 의하여 호적상 등재된 친자관계를 다투기 위하여는 그 출생신고에 인지로서의 효력이 인정되더라도 인지에 대한 이의나 인지무효의 소를 제기할 것이 아니라 친생자관계존부확인의 소를 제기하여야 한다( 대법원 1993.7.27. 선고 91므306 판결 ).
반대로, 인지신고에 의하여 호적상 등재된 친생자관계를 부정하기 위하여는 인지무효의 소 또는 인지에 대한 이의의 소를 제기할 것이지 친생자관계부존재확인의 소를 제기할 것이 아니다.
혼인외 출생자의 경우에 있어서 모자관계는 인지를 요하지 아니하고 법률상의 친자관계가 인정될 수 있지만, 부자관계는 부(父)의 인지에 의하여서만 발생하는 것이므로, 부(父)가 사망한 경우에는 그 사망을 안 날로부터 1년 이내에 검사를 상대로 인지청구의 소를 제기하여야 하고, 생모가 혼인외 출생자를 상대로 혼인외 출생자와 사망한 부(父) 사이의 친생자관계존재확인을 구하는 소는 허용될 수 없다(96므738).
(2) 친생자추정을 받는 子의 경우 : 혼인성립의 날로부터 200일 후 또는 혼인관계 종료의 날로부터 300일 이내에 출생하여 부의 친생자로 추정되는 자(민법 제844조)와의 친생자관계를 부정하기 위하여는 친생부인의 소를 제기하여야 하고 친생자관계부존재확인의 소를 제기하는 것은 부적법하다.
다만, 친생자추정을 받는 기간 중에 출생한 자라도 동서(同棲)의 결여로 처(妻)가 부(夫)의 자(子)를 포태할 수 없음이 외관상 명백한 경우에는 자(子)가 부(夫)의 친생자로 추정되지 아니하므로 부(夫)는 친생부인의 소에 의하지 아니하고 자(子)와의 친생자관계부존재확인의 소를 제기할 수 있다( 대법원 1983.7.12. 선고 82므59 전원합의체판결 ).
그러나 친생부인의 소를 제기하여야 할 것을 친생자관계부존재확인의 소를 제기하여 부적법한 소라도 가정법원이 이를 간과한 채 그 청구를 받아들여 부와 자 사이에 친생자관계가 존재하지 아니한다는 판결을 선고하고 그 판결이 확정된 경우에는, 그 판결은 당연무효가 아니고 대세효도 있으므로 친생추정의 효과는 소멸하게 된다( 대법원 1992.7.24. 선고 91므566 판결 ).
(3) 입양에 의한 친생자관계 역시 입양의 무효나 취소로 다투는 것이 원칙이고, 입양의 실질적 요건을 모두 구비하고 양친자관계를 형성하려는 의사로 출생신고를 함으로써 입양의 효력이 발생한 경우에도 마찬가지이다.
그러나 이 경우에도 당사자간에 친생자관계부존재확인의 확정판결이 있는 경우에는 그 판결확정일 이후에는 양친자관계의 존재를 주장할 수 없게 된다( 대법원 1993.2.23. 선고 92다51969 판결 ).
입양을 하면서 친생자로 출생신고를 한 경우의 효력에 관하여는 판례의 변동이 있었다. 판례는 처음에는 무효행위의 전환이론을 원용하여 친생자관계는 발생하지 않지만 양친자관계는 발생한다고 하였다(4280민상126). 그러나 67다1004는 당사자간에 친생자관계 및 양친자관계의 성립을 모두 부인하였다. 그 후 대판77다491(전원합의체)은 당사자간에 양친자관계를 성립시키려는 의사가 있고 그 밖에 입의 실질적 요건을 구비하였다면 친생자관계는 발생하지 않지만 양친자관계는 발생한다고 하여 67다1004를 폐기하면서 마침내 신분행위에 있어 무효행위의 전환이론 원용을 긍정하기에 이르렀다. 이것의 현재 판례의 확고한 태도이면서 통설의 입장이다.
[判] 입양의 의사로 친생자 출생신고를 한 경우 입양신고로서의 효력 유무 : 당사자가 입양의 의사로 친생자 출생신고를 하고 거기에 입양의 실질적 요건이 구비되어 있다면 그 형식에 다소 잘못이 있더라도 입양의 효력이 발생하고, 이 경우의 허위의 친생자 출생신고는 법률상의 친자관계인 양친자관계를 공시하는 입양신고의 기능을 하게 되는 것인데, 여기서 입양의 실질적 요건이 구비되어 있다고 하기 위하여는 입양의 합의가 있을 것, 15세 미만자는 법정대리인의 대낙이 있을 것, 양자는 양부모의 존속 또는 연장자가 아닐 것 등 민법 제883조 각호 소정의 입양의 무효사유가 없어야 함은 물론 감호?양육 등 양친자로서의 신분적 생활사실이 반드시 수반되어야 하는 것으로서, 입양의 의사로 친생자 출생신고를 하였다 하더라도 위와 같은 요건을 갖추지 못한 경우에는 입양신고로서의 효력이 생기지 아니한다고 할 것이고, 한편 친생자 출생신고 당시 입양의 실질적 요건을 갖추지 못하여 입양신고로서의 효력이 생기지 아니하였더라도 그 후에 입양의 실질적 요건을 갖추게 된 경우에는 무효인 친생자 출생신고는 소급적으로 입양신고로서의 효력을 갖게 된다(대법원 제2부,00-06-09선고,99므1633, 1640판결).
[判] 양자를 친생자로 신고한 경우 그와의 친자관계를 해소하는 방법 : 친자가 아닌 자와 부자관계를 맺기 위하여 입양신고를 하지 아니하고 이에 갈음하여 친생자로서 출생신고를 한 경우 그 신고에 의하여 그들 사이에 친생자관계가 발생하지는 아니한다 하더라도 법률상 친자관계의 존재를 공시하는 입양신고의 기능을 발휘한다고 보아야 할 것이므로 이러한 친자관계를 말소시키기 위하여는 그들 사이에 파양의 원인이 있음을 주장하여 호적을 입양으로 정정한 뒤 파양의 기재를 하여야 하고 호적부의 기재가 허위라는 이유를 들어 곧바로 친생자관계부존재확인의 소를 제기할 수 없다(89.6.2.선고88드3307판결).
-- 위 同旨 : 94.5.24.선고, 93므119판결 : 친생자로 출생신고를 한 것이 입양신고로서의 기능을 발휘하여 입양의 효력이 발생하였다면 파양에 의하여 양친자관계를 해소할 필요가 있는등의 특별한 사정이 없는 한, 호적의 기재를 말소하여 법률상 친자관계의 존재를 부정하게 되는 친생자관계부존재확인의 소는 확인의 이익이 없는 것으로서 부적법하다.
◎ 친생자로 신고했으나 사실은 친생자가 아닌 경우 직접 재판상파양판결을 받은 경우의 정리절차 (호적선례3-239, 호적선례3-564)
당사자가 양친자관계를 창설할 의사로 허위로 친생자 출생신고를 한 경우에 있어 입양의 실질적 요건이 모두 구비되어 있다면 그 형식에 다소 잘못이 있더라도 입양의 효력이 인정되는 바, 이처럼 호적상 친생자관계로 기재되어 있는 상태에서 곧바로 재판상파양판결을 받은 경우 그 호적을 정리하는 절차는, 우선 당사자가 호적정정절차를 통하여 친생자관계를 양친자관계로 호적상의 기재를 정정한 후에 재판상 파양신고에 따른 호적기재를 다음과 같은 절차에 따라 하면 될 것이다.
가. 호적정정을 함에 있어서는 재판상파양판결 이유에 호적상 허위출생신고에 의하여 친생자관계로 기재되어 있는 것이 양친자관계의 효력이 있음을 인정하고 있으므로 이를 증거방법으로 하여 호적정정허가를 얻어 그 허가내용에 따라 정정하여야 하나, 그 정정방법으로는 양가의 호적 중 양자의 부모란에 기재된 양친의 성명을 말소한 후 친생부모의 성명을 기재(친생부모의 성명을 모를 때에는 기재못함)하고 양부?모의 성명을 병기함과 동시에 양친의 신분사항란에 입양사유를 기재하고 양자의 신분사항란의 출생사유를 입양사유로 정정하며 아울러 양자의 전호적란에 친가의 호적을 기재(친가를 모를 때에는 기재못함)하고 양자의 친가호적 중 양자는 입양으로 인한 제적의 기재(양자의 친가호적이 없으면 할 수 없음)를 하여야 할 것이다.
나. 재판상파양판결에 따른 호적기재를 함에 있어서는 양자의 친가호적이 있는 때에는 양가의 호적 중 양친과 양자의 신분사항란에 파양사유를 기재하고 양자를 제적시킴과 동시에 양자를 친가호적에 복적기재하면 될 것이나, 양자의 친가호적이 없는 때에는 양자는 호적법 제20조의 규정에 의하여 신호적을 편제하여야 할 것이다.
(1992. 7. 25. 법정 제1260호 서울가정법원장 대 법원행정처장 질의회답)
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친생자출생신고가 입양으로서의 효력을 갖는 경우, 양친 부부중 일방이 사망한 후 생존하는 다른 일방이 사망한 일방과 양자 사이의 양친자관계의 해소를 위한 재판상파양에 갈음하는 친생자관계부존재확인의 소는 허용되지 아니한다(99므 2230).
이와같이 친생자관계존부확인의 소는 인지에 대한 이의나 인지의 무효, 친생부인, 입양의 무효나 취소의 소에 대한 관계에서 보충적인 성질을 가지지만 일단 그 판결이 확정된 이후에는 인지나 입양 또는 친생추정 등에 의한 신분관계가 부정되는 결과로 되므로 친생자관계존부확인의 소를 처리함에 있어서는 신중을 기할 필요가 있다. 실무상 인지에 대한 이의나 인지무효의 소, 친생부인의 소 등으로 다투어야 할 사항에 대하여 친생자관계존부확인의 소를 제기하는 경우를 흔히 발견하게 되는 바, 이때에는 청구의 취지와 원인을 석명하여 소를 변경하도록 유도하고, 당사자가 이에 불응하는 경우에 비로소 그 소를 각하할 것이다.
정리해본다. 타인의 자를 자신의 호적에 친생자로서 출생신고한 경우 일단 그 출생신고는 입양신고로서의 기능을 한다(판). 이 자와의 친생자관계를 부정하려 할 경우, 입양으로서의 실질관계를 모두 갖춘 경우에는 호적정정신청을 통하여 양친자관계로 호적을 정정하고, 파양을 통하여 호적을 정리해야 한다. 그러나, 친생자로 호적등재만 되어 있을뿐 입양의 실질이 없는 경우(예, 호적만 되어 있을뿐 같이 산 적이 없다든가)에까지 출생신고를 입양신고로 볼 수는 없으므로 이런 경우에는 친생자관계부존재확인청구소송을 제기할 수 있다.
양친자관계존부확인의 소 : 양친자 중 일방이 원고로 되어 양친자관계존재확인의 소를 제기하는 경우에는 친생자관계존부확인소송의 경우에 준하여 양친자 중 다른 일방을 피고로 하여야 할 것이고, 피고가 되어야 할 다른 일방이 이미 사망한 경우에는 역시 친생자관계존부확인소송의 경우를 유추하여 검사를 상대로 소를 제기할 수 있다(92므372).
다. 모자관계의 경우
친생자관계 중 모자(母子)관계는, 기아(棄兒)와 같은 특수한 경우를 제외하고는 출산에 의하여 당연히, 자연적으로 형성됨에 비하여, 부자(父子)관계는, 출산에 의하여 당연히 형성되지 아니하고, 혼인중에 포태되어 부(夫)의 친생자로 추정받거나, 법원에 의한 부(父)의 결정, 인지 등의 법률요건이 갖추어진 경우에 비로소 형성된다.
그러나 어느 경우이든지 일단 친생자관계 형성의 효력이 발생된 이후에는 어느 누구에 대해서나 어떤 방법으로든지 그 신분관계의 존부를 주장할 수 있게 된다. 이 경우, 그와 같은 친생자관계 형성의 원인이 된 법률요건 그 자체가 아니라 현재 형성되어 있는 신분관계인 친생자관계를 다투는 자가 있는 때에는 판결을 통하여 친생자관계의 존부를 대세적으로 확인, 확정할 필요가 있다. 또 실제와 다른 호적기재가 이루어져 있는 때에는, 친족?상속법상 중대한 영향을 미치는 사항에 대하여는 호적법 제120조 에 의한 호적정정이 허용되지 아니하므로 당사자 사이에 친생자관계의 존부에 관하여 다툼이 없더라도 그 호적기재를 바로잡기 위한 수단으로 친생자관계존부의 확정판결이 필요하게 된다.
다만, 호적기재가 잘못되어 있는 경우에도, 이를 바로 잡기 위하여는 그 기재와 같은 친생자관계가 존재하지 않는다는 확인판결을 받아 호적기재를 말소한 후 진정한 부 또는 모가 진실한 신분관계에 맞추어 새로이 자의 출생신고를 하거나 호적정정의 방법으로 바로 잡을 수 있는 것이어서 친생자관계존재확인은 그 실익이 없거나 확인의 이익이 없는 경우가 많다.
라. 소의 성질
친생자관계존부확인의 소는 전술한 바와 같이 현재 존재하는 친생자관계의 존재 또는 부존재의 확인을 소구하는 것으로서 그 성질은 확인의 소이다.
2. 정당한 당사자
(1) 원고적격
이해관계인은 누구나 친생자관계존부확인의 소를 제기할 수 있다. 이해관계인은 확정판결에 의하여 특정한 권리를 얻게 되거나 특정한 의무를 면하게 되는 등의 직접적 이해관계 있는 자이어야 한다.
(2) 피고적격
가. 친생자관계 있는 일방의 당사자가 소를 제기하는 때에는 타방 당사자를 상대방으로 하고(가소법28조, 24조1항), 제3자가 소를 제기할 때는 호적기재상 친생자관계가 있는 당사자 쌍방을 상대방으로 한다(24조 2항).
부와 모가 동시에 피고로 되는 경우는 모에 대한 부존재확인청구와 부에 대한 부존재확인청구가 단순히 주관적, 객관적으로 병합된 것에 불과하다.
공동피고로 된 부와 자, 모와 자는 각각 필요적공동소송인으로 된다(대판83.9.15, 83즈2결정).
나. 일방당사자가 타방 당사자를 상대로 소를 제기하는 경우 타방이 사망한 경우에는 검사를 상대방으로 한다. 제3자가 소를 제기하는 경우 일방당사자가 사망한 경우에는 생존한 타방 당사자를 상대방으로 하고, 당사자 쌍방이 모두 사망한 경우에는 검사를 상대방으로 한다(가소법24조 3, 4항).
다. 검사를 상대로 하는 경우 그 사망사실을 안 날로부터 1년이내에 소를 제기하여야 한다(865조 2항). 제척기간이다.
3. 관 할
가. 토지관할
친생자관계존부확인의 소는 상대방의 보통재판적소재지의 가정법원, 상대방이 모두 사망한 때에는 그중 1인의 최후 주소지의 가정법원의 전속관할에 속하고, 상대방이 수인일 때에는 그중 1인의 보통재판적소재지의 가정법원의 전속관할에 속한다( 가사소송법, 제26조 2항 ).
'상대방이 수인일 때'라는 것은, 제3자가 친생자관계에 있는 부자 쌍방 또는 모자 쌍방을 피고로 하는 경우와 같이, 수인의 피고가 필요적공동소송관계에 있는 것을 가리키고, 통상의 공동소송관계에 있는 수명에 대한 청구가 병합된 경우는 이에 해당하지 않는다.
따라서 부(父)가 수명의 자(子)를 피고로 하여 그들과의 친생자관계부존재확인을 소구하는 경우에, 수명의 자의 주소지를 관할하는 가정법원이 각기 다른 때에는, 그 각개의 청구의 관할법원이 달라지게 되어 그 각 청구를 병합할 수 없게 된다(반대설 있음).
전속관할이므로 관련재판적( 민사소송법, 제22조 2항 )의 적용은 없다. 다만, 관련사건의 병합( 가사소송법, 제14조 )이 각기 전속관할의 정함이 있는 경우에도 그 적용이 있다는 견해에 서는 경우에는 관련재판적을 적용받는 것과 동일한 결과가 되어 예컨대, 각기 관할법원을 달리하는 지역에 거주하는 부, 모 및 자를 상대방으로 하여 그들 사이의 친생자관계존부확인을 구하는 경우, 공통되는 자(子)의 주소지 관할가정법원이 아닌 부 또는 모의 주소지 관할가정법원에도 관할권이 있게 된다.
'상대방이 모두 사망한 때'라는 것은 피고적격을 가지는 자가 모두 사망한 때, 즉 검사가 피고로 되어야 하는 경우를 뜻한다.
나. 사물관할
친생자관계존부확인의 소는 단독판사의 사물관할에 속한다( 민사및가사소송의사물관할에관한규칙, 제2조 2항 ).
4. 심리
(1) 소송요건등
가. 확인의 이익
(가) 친생자관계존부확인의 소는 확인의 소이므로 확인의 이익이 있어야 한다. 그런데 판례는, 민법 제777조 조 소정의 친족은 특별한 사정이 없는 한 그와같은 신분관계를 가졌다는 사실만으로써 당연히 친생자관계존부확인의 소를 제기할 이익이 있다고 하므로( 대법원 1981.10.13. 선고 80므60 전원합의체판결) 결국 親族 이외의 자가 소를 제기할 때에는 그 확인의 이익이 있음을 따로 주장, 입증하여야 한다.
이때의 확인의 이익은 타인 사이의 친생자관계가 그릇됨으로써 자기의 법률상의 신분관계 등에 직접적인 영향을 받게 되는 것을 의미한다.
(나) 친생자관계부존재확인의 소는 그릇된 호적상의 신분관계를 바로 잡기 위한 것이 일반적이므로 확인의 이익이 별도로 문제되는 경우는 드물다.
이에 비하여 친생자관계존재확인의 경우에는, 그 확정판결에 의하지 아니하더라도 출생신고나 인지 등에 의하여 당사자 스스로 친생자관계를 호적상 등재하는 것이 가능하므로 일반적으로는 확인의 이익이 인정되기 어렵고, 그와같은 조치가 불가능한 예외적인 경우에 한하여 확인의 이익이 인정될 수 있을 뿐이다. 그 예로는, 호적상 병은 갑과 을의 친생자로 등재되어 있는데 정이 원고가 되어 자신이 병과 동일인임을 주장하면서 갑, 을과의 친생자관계존재확인을 구하는 경우, 무가 모를 알 수 없어 모란을 공란으로 하여 일가창립을 하였다가 그후 모를 찾았으나 그 모가 사망하였으므로 검사를 상대방으로 하여 모와의 친생자관계존재확인을 구하는 경우 등을 들 수 있다.
(다) 당사자가 입양의 실질적 요건을 모두 갖춘 다음 양친자관계를 창설할 의사로 친생자출생신고를 한 경우에는 그 형식에 불구하고 입양의 효력이 발생하여 법률적으로 친생자관계가 형성되므로 파양에 의하여 그 양친자관계를 해소할 필요가 있는 등의 특별한 사정이 없는 한 당사자가 친생자관계부존재확인을 구하는 것은 확인의 이익이 없다( 대법원 1988.2.23. 선고 85므86 판결 ). 그러나 일단 친생자관계부존재확인판결이 확정된 때에는 그 확정판결의 대세효로 말미암아 입양에 의하여 발생된 친생자관계를 더이상 주장할 수 없게 된다( 대법원 1993.2.23. 선고 92다51969 판결 ).
나. 제척기간
(가) 당사자의 일방이 사망하여 검사를 상대방으로 하여 소를 제기할 때에는 그 사망사실을 안 날로부터 1년 내에 소를 제기하여야 한다( 민법, 제865조 2항 ). 이는 제척기간이다. 사망사실을 안다는 것은 사망이라는 객관적 사실을 아는 것을 뜻할 뿐 자기와 사망자 사이에 친생자관계가 존재하지 않는다는 것까지 알아야 하는 것은 아니다. 다만, 사망사실을 안 때에 적어도 의사능력은 있어야 한다고 할 것이므로 사망사실을 안 때에 의사능력이 없었던 경우에는 그 의사능력이 생긴 때부터 제척기간이 진행된다. 소송능력이 없는 경우에도 마찬가지로 볼 것이다(인지청구에 관한 대법원 1977.5.24. 선고 77므7 판결 참조). 법정대리인이 있는 경우에는 그 법정대리인이 사망사실을 안 때가 제척기간의 기산일이라고 할 것이다.
(나) 제척기간은 검사를 피고로 하는 경우에 적용된다. 따라서 자(子)가 사망한 부(父)와의 친생자관계부존재확인을 구하거나 부(父)가 사망한 자(子)와의 친생자관계부존재확인을 구하는 경우에는 제척기간의 제한을 받는다. 또 제3자가 모두 사망한 부자(父子)사이의 친생자관계존부확인을 구하는 경우에도 제척기간의 제한을 받는다.
그러나 제3자가 사망한 부(父)와 생존중인 자(子) 사이 또는 생존중인 부(父)와 사망한 자(子) 사이의 친생자관계존부확인을 구하는 경우와 같이, 친자(親子) 중 일방이 생존하고 있는 때에는 그 생존자가 피고적격을 가지고 검사는 피고로 될 수 없으므로 제척기간의 제한을 받지 아니한다( 대법원 1983.3.8. 선고 81므77 판결 ). 따라서 부(父)의 사망 후 자(子)가 그 사망사실을 안 날로부터 1년이 경과한 뒤에 스스로 원고가 되어 검사를 상대방으로 하여 망 부와의 친생자관계부존재확인을 구하는 것은 제척기간의 제한을 받아 허용될 수 없지만, 친족인 제3자가 그 자(子)를 상대방으로 하여 망 부와의 친생자관계부존재확인을 소구하는 것은 제척기간의 제한을 받지 아니하여 허용되고, 그 확정판결에는 대세효가 있으므로 자(子)가 소구하는 것과 동일한 목적을 달성할 수 있게 된다.
[判] "제3자가 제기하는 친생관계확인의소 출소기간 당사자 쌍방 모두 사망한 사실 안 날부터 1년이내" : 민법 제865조2항의 ?당사자 일방이 사망한 때에는 그 사망을 안 날로부터 1년 내에?라는 규정은 제3자가 친생자관계존부확인의 소를 제기하는 경우는 당사자 일방이 사망하는 경우 남은 생존자를 상대로 친생자관계존부 확인의 소를 제기할 수 있고, 그 생존자도 사망해 상대방 될 자 모두가 사망한 경우는 검사를 상대로 할 수 있다는 가사소송법 제24조의 규정에 비춰 친생자관계존부확인의 대상이 되는 당사자 쌍방이 모두 사망한 경우에는 ?당사자 쌍방 모두가 사망한 사실을 안 날로부터 1년 내에?라는 의미라고 해야 할 것/ 원고가 자신의 조부모의 사망사실을 안 날로부터 1년 내에 소를 제기하지 않았다는 것만으로는 소가 부적합하다고 단정할 수 없다/ 따라서 원심이 (호적상 조부모의 자로 돼있는) 다른 당사자들의 사망사실을 원고가 안 날로부터 1년의 기간이 도과됐는지 여부에 대해 심리하지 않고 제척기간 도과를 이유로 각하한 것은 잘못(대법원 2003므2503).
(2) 소송능력. 소송대리
(1) 소송능력과 소송대리 일반에 관하여는 해당부분 참조.
(2) 친생자관계존부확인의 소에서는 흔히 미성년자의 법정대리가 문제된다. 예컨대, 미성년자인 甲의 生母라고 주장하는 을이 갑 및 갑의 호적상의 부모로 되어 있는 병과 정을 상대방으로 하여 그들 사이에 친생자관계가 존재하지 아니한다는 소송을 제기하려고 하는 경우, 누가 갑의 법정대리인이 되는가에 관하여는, ① 친생자관계부존재의 판결이 확정되기 전까지는 호적상의 부모가 법정대리인으로 추정되는 것이므로 병 및 정이 갑의 법정대리인으로 되고, 다만 소송의 진행경과에 따라 호적상의 부모가 친부모가 아니라는 의심이 강하게 드는 때에는 사전처분으로서 병 및 정의 법정대리권 행사를 일시적으로 정지시키고 대행자를 선임하게 하는 등의 조치를 취하여야 한다는 견해, ② 호적기재와는 관계없이 생모인 을이 친권자라고 할 것이나 갑과는 소송상의 지위가 다르므로 민법, 제921조 의 이해상반행위에 해당하여 특별대리인을 선임하여야 한다는 견해, ③ 호적상의 부모인 병 및 정이 법정대리인이기는 하나 이를 행사함에 법률상 및 사실상의 장애가 있는 경우에 해당하므로 민사소송법 제58조 에 의한 특별대리인을 선임하여야 한다는 견해 등이 있으나, 실무는 ③의 견해에 따라 처리하고 있다.
따라서 미성년자인 자가 당사자로 된 친생자관계존부확인의 소에서 호적상의 부모 중 일방이 당사자로 되어 있는 경우에는 다른 일방이 미성년자의 친권자로서 법정대리인으로 되고, 부모 쌍방이 당사자로 된 경우에는 민사소송법 제58조 에 의한 특별대리인을 선임하여야 한다.
(3) 부모가 이혼하거나 부(夫)의 사망 후 모가 친가에 복적하거나 재혼하더라도 그 모가 전혼(前婚) 중에 출생한 자(子)에 대한 친권을 상실하지 아니하므로(민법 제909조 참조) 미성년자의 부(父)가 이혼 후 재혼하였더라도 재혼한 처가 그 미성년자의 친권자로서 법정대리인으로 되는 것은 아니다. 따라서 이 경우에도 부(父)와 생모가 공동친권자로서 법정대리인이고, 다만, 이혼시에 친권행사자 지정이 있는 경우에는 그 지정을 받은 자만이 법정대리인이 된다.
(3) 관련사건의 병합 - 생략
(4) 당사자의 추사.경정, 소송절차의 승계 - 생략
친생자관계존부확인의 소에서도 검사가 보충적으로 피고적격을 가지므로 검사 아닌 자를 상대방으로 한 소송의 계속중에 피고가 사망한 경우에, 검사의 수계를 인정하는 견해에 따른다면 소송절차는 종료되지 아니하고 검사로 하여금 소송절차를 수계하게 하여 속행하게 된다.
(5) 혈액형등의 수검명령
친생자관계존부확인의 소에서도 필요에 따라 혈액형 등의 수검명령을 할 수 있다(가사소송법 제29조). 다만, 검사의 대상으로 되어야 할 당사자의 일방 또는 쌍방이 이미 사망한 경우가 많으므로 활용의 여지는 적다.
5. 판결 등
(1) 청구인용판결의 주문
“원고와 피고(들) 사이에는 각기 친생자관계가 존재하지 아니함을 확인한다.”
“원고와 소외 망 000 사이에는 친생자관계가 존재하지 아니함을 확인한다. 소송비용은 국가의 부담으로 한다” 등...
(2) 확정판결의 효력, 호적사무관장자에의 통지등은 혼인무효의 경우와 같다. 판결이 확정되면 당사자는 호적정정신청(호적법123조)를 하여 호적기재를 바로잡게 된다.
친생자관계존부확인은 호적정리를 위한 것이므로 필연적으로 호적신고, 정정의 문제가 발생하게 된다. 이는 호적법상의 문제이나 通법률주의(!)적 관점에서 여기에서 살펴보기로 한다.
아래.
◎ 친생자관계부존재확인심판에 의하여 호적에서 말소된 자의 호적편제와 그 가족의 호적정리절차 : 호적상 부모를 상대로 친생자관계부존재확인심판을 받아 그 호적에서 말소된 자는,
(1) 그에 대한 출생신고의무자가 있을 때에는 그의 출생신고로 혼인중의 자(자)인 경우에는 부(부)의 호적에 입적되고, 혼인외의 자(자)인 경우에는 모의 호적에 입적되거나 모의 호적에 입적될 수 없으면 일가창립으로 호적을 가질 수 있으며,
(2) 그에 대한 출생신고의무자가 없을 때에는 취적하려는 지를 관할하는 가정법원(지방법원 또는 지원)에서 취적허가결정을 받아 취적신고를 함으로써 호적을 가질 수 있다.
나아가 이러한 자가 종전호적에 남아 있는 그의 처 및 자를 새로 편제된 호적에 입적시키기 위하여는 친생자관계부존재확인심판을 증거로 하여 관할법원에서 그 처 및 자를 종전의 호적에서 말소하고 새로운 호적에 이기하라는 호적정정허가결정을 받고 이에 의하여 그들을 새 호적에 입적시킬 수 있다(호적선례1-55 / 83. 6.24 법정 제212호).
◎ 혼인으로 법정분가된 후 호적상 부모를 상대로 친생자관계부존재확인심판을 받고 그에 대한 출생신고를 하여 줄 생부가 있는 경우의 호적정정절차 : 호적상 타인의 자로 기재되어 있다가 혼인으로 법정분가된 후 호적상 부모를 상대로 친생자관계부존재확인심판을 받았고 그에 대한 출생신고를 하여줄 생부가 있는 경우에는,
가. 먼저 그 심판정본 및 확정증명을 첨부하여 본적지 시(구)?읍?면에 호적정정신청을 하면 그 본가 및 분가의 호적기재가 말소될 것이고,
나. 생부의 출생신고에 의하여 그 호적에 입적될 수 있으며,
다. 위 출생신고가 된 생부의 호적등본, 분가전의 본가 호적등본 및 분가후의 호적등본을 첨부하여 현재 본적지를 관할하는 법원에 "분가호적중 가족전원(처 및 배우자)을 생부의 가의 호적에 이기하고 분가호적을 말소하라"는 내용의 호적정정허가를 받아 그 가족전원을 생부의 호적에 이기하는 호적정정을 할 수 있다(호적선례1-59 / 84. 1.20 법정 제14호).
◎ 혼인외의 자인 갑이 호적상 부모를 상대로 친생자관계부존재확인심판을 받아 호적상 부의 호적에서 말소된 후 사망한 생부의 호적에 입적하는 절차 : 혼인외의 자로서 처자가 있는 갑이 호적상 부모를 상대로 친생자관계부존재확인심판을 받고 호적을 정정하여 호적상 부의 호적에서 말소된 후, 사망한 생부의 호적에 가족과 함께 입적하기 위하여는,
가. 생모가 그의 호적에 출생신고를 하여 생모의 가의 호적에 입적[그 가의 호주의 동의가 필요]하거나, 입적할 수 없는 사유가 있다면 일가창립의 신호적을 편제(출생신고의무자가 없는 경우에는 취적절차에 의하여 취적)한 후, 생부의 사망 사실을 안 날로부터 1년 이내에 검사를 상대로 인지청구의 소를 제기하여 그 심판을 얻어서 인지신고를 함으로써 갑은 그 생부의 가의 호적에 입적될 수 있고,
나. 원래의 호적에서 처자에 관한 기재를 말소함과 동시에 이를 갑이 입적된 호적에 이기하라는 관할법원의 호적정정허가결정을 받아 처자에 관한 기재를 이기할 수 있으며,
다. 위 갑의 출생신고를 함에 있어서는 성명 및 생년월일을 사실대로 신고할 것이며, 반드시 구호적의 그것과 동일하게 할 필요가 없다(호적선례1-63 / 84. 4.16 법정 제131호).
6. 관련문제
[判] 혼인외 子로 허위의 출생신고에 의하여 타인의 子로 입적되었다가 혼인으로 법정분가되어 호주로 있던 중 친생자관계부존재확인판결의 확정으로 호주로 편제된 호적에서 말소된 경우, 일가창립하여 신호적을 가질수 있는지 여부(적극) 및 그의 처자를 새로 편제된 호적에 입적시키는 방법 : 호적예규 제329호에 의하면 허위의 출생신고에 의하여 타인의 자로 입적되었다가 혼인으로 법정분가되어 호주로 있던 자가 그 타인과의 사이에 친생자관계부존재를 확인하는 판결이 확정되면 그가 호주로 편제된 호적에서 말소하도록 되어 있는바, 이때 위 말소로 인하여 무적자가 된 경우 그가 민법 제781조의 혼인중의 자라면 생부 또는 생모의 출생신고로 생부의 호적에 입적하고, 만약 생부가 사망하여 그의 가가 무후가가 된 경우에는 무후가직권기재사항을 말소하고 부활하라는 호적정정허가를 얻어 생부의 호적을 부활시킨 후 생모의 출생신고로 생부의 호적에 입적하게 되는 한편, 그가 민법 제782조의 혼인외의 자라면 인지효력이 있는 생부의 출생신고로 생부의 가에 입적할 수 있으나 그렇지 못한 경우에는 그의 모가 출생신고를 하여 모가에 입적하거나 또는 일가창립하여 신호적을 가질 수 있다고 할 것이고, 또 그러한 자가 종전에 남아 있는 그의 처 및 자를 새로 편제된 호적에 입적시키기 위하여는 친생자관계부존재확인판결을 증거로 하여 관할법원에서 그 처 및 자를 종전의 호적에서 말소하고 새로운 호적에 이기하라는 호적정정허가결정을 받아 이에 의하여 그들을 새로운 호적에 입적시킬수 있다고 보아야 할 것(대판‘00.4.10.선고,98스30결정).
[判] 친생자 관계존부에 관한 조정의 효력에 관한 법리 : 친생자관계의 존부확인과 같이 가사소송법상의 가류 가사소송사건에 해당하는 청구는 성질상 당사자가 임의로 처분할 수 없는 사항을 대상으로 하는 것으로서 이에 관하여 조정이나 재판상 화해가 성립되더라도 효력이 있을 수 없어 기판력이 생길 여지가 없고 또 인지청구권은 포기할 수 없고 포기하였다 하더라도 효력이 발생할 수 없는 것이므로, 친생자관계가 없음을 확인한다는 조정이 성립된 이후에 인지청구를 한다고 하여도 그 청구가 금반언의 원칙에 반한다거나 권리남용에 해당한다고 할 수 없다(대법원99.10.8.선고98므1698인지판결).
