[소유권확인]-판례-【재판전문】 1995.5.23. 94다28444    소유권확인 

★ 소송계속 후 변론종결 전의 당사자의 사망 ★

【재판전문】 1995.5.23. 94다28444    소유권확인

【원고, 피상고인】  00이씨 참판공파종중  소송대리인 변호사 000

【피고, 상고인】  (망 000의 소송수계인 겸 피고) 000외 7인

【원심판결】  수원지방법원 1994.5.4. 선고 93나8723 판결

【주    문】  상고를 모두 기각한다. 상고비용은 피고들의 부담으로 한다.

【이    유】 

  1. 먼저 직권으로 망 조낙희의 패소부분에 관한 상고가 적법한지 여부에 관하여 살핀다. 당사자의 사망으로 소송절차가 중단되었는데도 불구하고 이를 간과하고 변론을 종결하여 선고된 종국판결은 마치 사망하여 실재하지 아니한 자를 당사자로 한 판결과 같이 당연무효라고 하는 취지의 판결이 당원에서 선고된 바가 있다(뒤에서 폐기하는 판결참조). 그러나 당사자가 사망하여 실재하지 아니한 자를 당사자로 하여 소가 제기된 경우는 당초부터 원고와 피고의 대립당사자 구조를 요구하는 민사소송법상의 기본원칙이 무시된 것이므로, 그와 같은 상태 하에서의 판결은 당연무효라고 할 것이지만, 일응 대립당사자 구조를 갖추고 적법히 소가 제기되었다가 소송도중 어느 일방의 당사자가 사망함으로 인해서 그 당사자로서의 자격을 상실하게 된 때에는 그 대립당사자 구조가 없어져 버린 것이 아니고, 그 때부터 그 소송은 그의 지위를 당연히 이어 받게 되는 상속인들과의 관계에서 대립당사자 구조를 형성하여 존재하게 되는 것이고, 다만 상속인들이 그 소송을 이어 받는 외형상의 절차인 소송수계절차를 밟을 때까지는 실제상 그 소송을 진행할 수 없는 장애사유가 발생하였기 때문에 적법한 수계인이 수계절차를 밟아 소송에 관여할 수 있게 될 때까지 소송절차는 중단되도록 법이 규정하고 있을 뿐인 바, 이와 같은 중단사유를 간과하고 변론이 종결되어 판결이 선고된 경우에는 그 판결은 소송에 관여할 수 있는 적법한 수계인의 권한을 배제한 결과가 되는 절차상 위법은 있지만 그 판결이 당연무효라 할 수는 없고, 다만 그 판결은 대리인에 의하여 적법하게 대리되지 않았던 경우와 마찬가지로 보아 대리권 흠결을 이유로 상소(민사소송법 제394조 제1항 제4호) 또는 재심(민사소송법 제422조 제1항 제3호)에 의하여 그 취소를 구할 수 있을 뿐이다 (당원 1963.12.12. 선고 63다703 판결; 1966.11.22. 선고, 66다1603 판결; 1983.10.25. 선고 83다카850 판결; 1987.3.24. 선고 85다카1151 판결 각 참조). 따라서 이와 같은 판결이 선고된 후 그 상속인들이 수계신청을 하여 판결을 송달 받아 상고하거나 또는 다음에 설시하는 이 사건의 경우와 같이 적법한 상속인들이 사실상 송달을 받아 상고장을 제출하고, 상고심에서 수계절차를 밟은 경우에도 그 수계와 상고는 적법한 것이라고 보아야 하고, 그 상고를 판결이 없는 상태에서 이루어진 상고로 보아 부적법한 것이라고 각하해야 할 것은 아니다.

 또 민사소송법 제394조 제2항을 유추하여 볼 때 당사자가 판결 후 명시적 또는 묵시적으로 원심의 절차를 적법한 것으로 추인하면 그 상소사유 또는 재심사유는 소멸한다고 보아야 할 것이다 (당원 1963.12.12. 선고 63다703 판결 참조). 이 사건 기록과 소명자료에 의하면 원고가 피고들 및 이 사건 피고중 한 사람이었던 조낙희를 상대로 주위적으로는 1942년경 피고들 및 위 조낙희의 피상속인인 소외 망 이구영으로부터 이 사건 토지를 매수하였음을 원인으로, 예비적으로는 원고 종중이 1942년경부터 이 사건 토지를 소유의 의사로 평온․공연하게 점유함으로써 취득시효완성을 원인으로 각 그 소유권이전등기를 구하는 이 사건 소를 제기하여 1993.7.16. 원고의 주위적 및 예비적 청구를 모두 기각하는 제1심판결이 선고되고, 이에 원고가 같은 해 8. 13. 항소를 제기한 후 같은 해 8.30. 위 조낙희가 아직 항소심 소송대리인을 선임하지 아니한 상태에서 사망(=>조낙희의 상속인들인 피고들이 당사자 지위를 당연승계, 소송절차는 중단)하였는데, 위 조낙희의 상속인들인 피고들은 그 소송수계절차를 밟음이 없이 위 조낙희가 생존하여 있는 것처럼 같은 해 10.11. 자신들 및 위 조낙희 명의로 변호사 고영준을 소송대리인으로 선임(=>소송 외 소송행위이기 때문에 유효)하여 그 변호사에 의하여 소송절차가 진행(=>절차가 중단 중이기 때문에 무효)된 결과, 원심법원은 위 조낙희가 사망한 사실을 모른 채 변론을 종결한 후 1994.5.4. 제1심판결중 예비적 청구에 관한 부분을 취소하고, 원고의 예비적 청구를 인용하는 판결을 선고(=>단순위법)하였으며, 그 시경 동 판결이 피고측 소송대리인에게 송달(=>절차가 중단 중이기 때문에 무효, 상고기간 진행하지 않음)되자, 피고들은 같은 해 5.30. 위 조낙희도 상고인의 한사람으로 표시하여 자신들과 위 조낙희 패소부분 전부에 관하여 불복한다는 취지의 상고장을 제출(=>절차가 중단 중이기 때문에 상고제기는 무효)한 후, 같은 해 7.5.에 이르러 비로소 위 조낙희가 사망하였다고 하면서 당심에 소송수계신청을 함(=>상고심에 수계신청한 것도 적법, 위 상고제기의 하자는 치유됨, 따라서 상고제기는 적법함)과 동시에 원심판결의 위와 같은 절차상의 하자에 관하여는 상고이유로 삼지 아니하고 본안에 관하여만 다투는 내용의 상고이유서를 제출(=>항소심 판결의 위법이 치유됨)하였음을 알 수 있다. 

사정이 이와 같다면 원고와 위 조낙희 사이의 이 사건 소송은 원심에 계속 중이던 1993.8.30. 동인의 사망으로 중단되었다고 할 것이므로, 원심에서 그 상속인들인 피고들에 의하여 소송수계등의 절차가 이루어지지 아니한 상태에서 변론이 종결되어 선고된 위 조낙희에 관한 원심판결에는 소송대리권이 없는 변호사 고영준이 그 소송행위를 대리한 소송절차상의 위법이 있다고 할 것이나, 피고들은 위 조낙희의 상속인들로서 원심에서 소송수계 등의 절차를 밟지 아니한 채 사망한 위 조낙희 명의로 소송대리인을 선임하여 그 소송행위를 대리하게 하고 패소하자, 다시 동인 명의로 그 패소부분에 관하여 상고까지 하였을 뿐만 아니라 당심에서 소송수계를 신청하고, 상고이유서를 제출하면서 원심판결의 위와 같은 절차상의 하자에 관하여는 상고이유로 삼지 아니하고 그 본안에 관하여만 다투고 있는 이상 원심에 있어서의 위 변호사의 소송행위를 추인한 것으로 봄이 상당하므로, 민사소송법 제394조 제2항, 제88조, 제56조에 의하여 원심에서의 위 변호사의 소송행위는 모두 행위시에 소급하여 적법하게 되었다 할 것이며, 따라서 위 조낙희에 관한 원심판결의 위와 같은 위법사유는 소멸하였다고 할 것이다. 그러므로 결국 위 조낙희의 패소부분에 관한 상고는 적법하다고 본다. 

당원은 종전에 소송절차 중단 중에 변론이 종결되어 선고된 종국판결은 사망등의 사유로 이미 존재하지 아니한 자를 당사자로 하여 한 판결로서 당연무효이고 상고의 대상이 될 수 없으므로, 그에 관한 상고는 부적법하다는 취지로 판시한 바 있으나(당원 1982.12.28. 선고 81사8 판결; 1992.6.12. 선고 92다10661 판결; 1992.6.12. 선고 92다13394 판결등), 이러한 판례들의 견해는 모두 이 사건 판결에 저촉되므로 이를 폐기하기로 한다.

~ 이하 생략